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- Escuchas ilegales -

 
 

¿CUÁNDO LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS PRACTICADAS POR LA POLICÍA O PARTICULARES SON LEGALES?

 

 

Nuestra Constitución, en su art. 18-3 dice: "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

En protección de este derecho fundamental el art. 197 del vigente Código Penal de 1985 castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses "al que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación".

Pero no debemos de olvidar en orden a la normativa vigente, normas de rango internacional aceptadas por nuestro ordenamiento jurídico interno, como son:

- Art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, resolución 217 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas: "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques".

- Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966 de la Asamblea General de las Naciones Unidas con vigencia en nuestro país desde el 23 de marzo de 1976, B.O.E. de 30 de abril de 1977, que indica que: "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".

- Art. 18 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (C.E.D.H.), firmado el cuatro de noviembre de 1950, en vigor desde el tres de septiembre de 1953, ratificado por España mediante instrumento de 29 de septiembre de 1979: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás".

- La Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo, modificó el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollando, aunque de modo imperfecto, el referido art. 18-3 de la Constitución Española, facilitando a los Jueces su actuación en materia de delitos comunes (pues en el ámbito del terrorismo es aplicable la Ley Orgánica 9/1984 de 24 de diciembre).

Son más frecuentes de lo que parecen las denominadas escuchas telefónicas, unas veces por la policía, otras, por particulares. Pero todas tendentes a hacerlas valer en juicio. ¿Cuándo las escuchas telefónicas practicadas por la policía o particulares son legales?

Uno de los principios básicos de un Estado de Derecho que se precie de tal, ha de ser el de garantizar la intimidad personal. De ahí la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones. Sin embargo, en averiguación de delitos es necesario para la policía realizar escuchas telefónicas, y como único medio lícito de obtenerlas para hacerlas valer en juicio, es solicitar autorización judicial, siendo el Juez quien en resolución motivada la acordará.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando estando la policía realizando escuchas telefónicas en la persecución de un delito conoce a través de ellas la comisión de otro?, ¿será válida dicha grabación para hacerla valer en juicio como prueba de cargo de ese otro delito?

El presente tema, es decir, cuando existe divergencia entre el delito para el que se tiene autorización para investigar y el que se descubre a través de aquella autorización, plantea no pocos problemas que no han quedado definitivamente resueltos por la jurisprudencia. Así, podemos citar la Stcia. T.S., Sala 2ª, de 15 de julio de 1993 donde se reconoce: "en el supuesto de comprobar la policía que el delito presuntamente cometido, objeto de investigación, a través de intervenciones telefónicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, se debe dar inmediatamente cuenta al Juez a fin de que éste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al caso aquí planteado. En efecto, 1º) existe una intervención legítimamente autorizada por la autoridad judicial del teléfono del acuartelamiento de la Guardia Civil de... 2º) el descubrimiento del delito enjuiciado, distinto del que se solicitó fue descubierto casualmente, cuando se pretendía investigar sobre un tráfico de drogas. 3º) dicho medio de prueba estaba legitimado para el delito descubierto, dada la naturaleza del mismo, y la cualidad de una de las personas acusadas, por su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en el propio acuartelamiento, cuyo teléfono fue intervenido. Posteriormente se decretó la entrada y registro en el taller propiedad del coimputado, donde se encontraba el vehículo extranjero (objeto del presunto delito descubierto de apropiación indebida). 4º) el descubrimiento casual del nuevo delito, si se hubiese dado inmediata cuenta al Juez, se enmarcaría plenamente en la doctrina de esta Sala expuesta en el auto de 18 de junio de 1982. Ahora bien, el retraso en la participación al órgano jurisdiccional, en tanto en cuanto, como se ha trascrito, no influyó para nada en el resultado de la investigación, puesto que no se efectuaron nuevas conversaciones entre los acusados ni se aportaron nuevos datos, fue inocuo, no supuso invasión del derecho a la intimidad del recurrente, por lo que no hubo quiebra del derecho fundamental que lo protege. El uso de la notitia criminis era pues lícito, sin poder hablarse de prueba irregularmente obtenida".

Es conocido el caso "Kruslin" por el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 24 de abril de 1990, resolvió en el sentido de que la jurisdicción francesa había vulnerado el art. 8 del Convenio de Derechos Humanos. Los hechos en síntesis consistieron en que el Sr. Jean Kruslin hablaba por teléfono con una persona sobre un homicidio diferente al investigado por orden judicial.

Esta conversación grabada sirvió para que la policía de Toulouse la utilizara en el caso que casualmente había descubierto.

La jurisdicción francesa en todas sus instancias admitió como válidas dichas grabaciones obtenidas casualmente.

Recurrida la cuestión al Tribuna Europeo de Derechos Humanos éste declaró que la jurisdicción francesa había vulnerado el art. 8 del Convenio.

La restricción de un derecho fundamental como es el secreto a las comunicaciones debe ir presidida por el principio de mínima intervención, cuando no sea susceptible de obtener pruebas por otros medios, principio de proporcionalidad entre la medida adoptada y la necesidad de su práctica, teniendo en cuenta su utilidad en el caso concreto, la gravedad del delito investigado (no parece que sea proporcional en delitos leves o faltas).

El art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla de "circunstancia importante en la causa". Principio o requisito éste de la motivación, que exige que se detalle suficientemente en el auto en que se acuerde la observación o intervención con explicación suficiente que justifique la proporcionalidad, detallando: Número de teléfono a intervenir, personas cuyas conversaciones van a ser escuchadas, quién va a hacerlo y principio o requisito de control, períodos en los que haya de darse cuenta al Juez, hecho investigado al que se refiere y entrega de las cintas originales al Juez.

Por tanto, cuando en el curso de una investigación para una determinada persona y delito se tiene conocimiento de otro hecho delictivo para el que no se tenía autorización, ha de ser la policía, de no tratarse de un delito conexo, la que tiene obligación de comenzar una nueva causa criminal, ponerlo en conocimiento del Juez, que en virtud de esa nueva causa podrá acordarla. Pero la grabación obtenida casualmente de otro delito que no se investigaba no puede ni debe ser válida, así es conocida la celebre Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos *.

Se podría decir que eso es atar de pies y manos al principal coadyuvante de la justicia, las fuerzas de seguridad y funcionarios de policía, pero si hay algo sagrado en un Estado de Derecho es el respeto más escrupuloso de los principios y derechos fundamentales, y uno de ellos es el secreto de las comunicaciones, y en este capítulo no puede haber el más mínimo espacio para la arbitrariedad.

Cuando las escuchas telefónicas son obtenidas de forma irregular se produce lo que se ha venido en denominar la "teoría de los frutos del árbol envenenado" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª de dos de julio de 1997), que no es más que la aplicación del art. 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Pero el tema no es que afecte a la prueba sólo así obtenida, sino a todo lo de ella derivado directa o indirectamente. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Almería, de 10 de diciembre de 1992 dice: "Dada la nulidad de las grabaciones y, como efectivamente éstas son nulas, la pericia sobre las cintas debe presumirse, y lo mismo cabe decir de la audición de las cintas, que había sido solicitada por las acusaciones particulares que, asimismo, ha de ser dejada sin efecto"

"En cuanto al material probatorio cuantitativamente abundante para unas y otras partes, ajeno a las escuchas telefónicas y no derivado ni directa ni indirectamente de ellas, pero también es claro que ni es admisible que en la práctica de la prueba se haga uso de las escuchas o de sus resultados ni pueda basarse la acusación en las unas ni en los otros (...), aplicándose así la doctrina de los frutos del árbol envenenado, prohibitiva del efecto contaminador de las pruebas nulas sobre el resto de la actividad probatoria".

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 2ª de 10 de marzo de 1993: "La dicción del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial introduce en nuestro derecho la doctrina de las frutas del árbol caído (fruit of the poisonons tree doctrine). En su virtud, todo lo que surja del tronco de una prueba ilícita, es ilícito, y no puede tener efecto probatorio".

En el mismo sentido puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 15 de febrero de 1993, en este caso concerniente a la jurisdicción civil en la que el esposo grabó la conversación telefónica habida entre su esposa y un tercero, presentando dicha grabación como medio probatorio de la causa de separación prevista en el art. 82-1ª del Código Civil: "cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar".

Y qué duda cabe que la fidelidad constituye uno de ellos (art. 68 del Código Civil). Esta sentencia dice: "La interceptación y registro por el actor de dichas conversaciones telefónicas a las que era ajeno, supuso una clara e ilegítima violación, no sólo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (...), sino también del derecho a la intimidad, el cual tiene, además de una dimensión familiar, que pudiera no verse afectada en este caso, por estar referida a intereses de titularidad compartida entre los esposos, otra estrictamente personal, que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de todos los demás, incluidos los familiares o parientes más próximos que convivan con el interesado, como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad (...). Las cintas magnetofónicas aportadas por el demandante constituyen una prueba ilícitamente obtenida, con directa vulneración de los expresados derechos fundamentales, y por ello de valoración prohibida para este Tribunal".

"La pretendida admisión del contenido de las grabaciones por la demandada apelante estaría también viciada por el efecto reflejo o indirecto de la prohibición examinada, cuya acción invalidante se proyecta sobre otras fuentes de prueba adquiridas de forma derivada a partir del acto de investigación ilegítimo, siempre que exista una clara vinculación causal y relación de dependencia material entre ellas".

La Stcia. T.S., Sala 2ª, de 18 de junio de 1993 establece con respecto a interferencias e intromisiones policiales con el objetivo del desvelamiento de proyectos y maniobras delictuales, de comprobación de hechos delictivos o de descubrimiento e identificación de sus responsables: "hay que alcanzar el justo equilibrio entre ese proyecto esclarecedor de actividades delictuales, tan necesario para el mantenimiento del orden social y la seguridad ciudadana y la salvaguarda de un cerco de derechos sobre los que se asienta y desarrolla la vida humana. Existen ámbitos individuales de inmunidad que no pueden ser arrollados so pretexto de actuar en función de fines de trascendencia pública".

La Stcia. Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 1ª, de 18 de octubre de 1994 dice: "el hecho de que las cintas entregadas al Juzgado no sean las originales, sino copias y, a su vez, éstas representen una selección verificada por la policía sin control judicial alguno, es una grave violación al sistema".

Hemos expuesto la cuestión de escuchas telefónicas practicadas por la policía. Pero ¿puede un particular realizar escuchas telefónicas con validez y que éstas puedan hacerse valer en juicio? La respuesta ha de ser afirmativa, pero sólo en los casos descritos en la Stcia. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 24 de julio de 1998 donde se dice: "el derecho al secreto de las comunicaciones, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. (...) La grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrán establecer un derecho al que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno ".

En el mismo sentido se manifiesta la Stcia. del T.S. de 18 de Octubre de 1998 que haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (Stcia. 114/1989 y del propio T.S. de 27 de noviembre de 1997 dice: "si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidos por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el nº 3 del art. 18 de la Constitución, la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por que la que se recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental".

Sin embargo, en el mundo del derecho, jamás dos y dos son cuatro como muestra el siguiente ejemplo recogido del Auto de la Audiencia Provincial de León (Sección 1ª) de 29 de junio de 1994. Se trata en suma de dos cónyuges, que separados, la esposa reclama judicialmente los alimentos que el esposo le había ido pagando en metálico y sin recibo alguno, la nueva pareja del esposo en conversación mantenida con ella le graba la conversación telefónica en la que aquélla venía a reconocer explícitamente: "si él se hubiera portado legalmente conmigo, yo no hubiese hecho esta marranada" (refiriéndose al hecho de reclamarle los atrasos), viniendo en suma a reconocer en dicha conversación grabada, que en los tres años anteriores el marido le había pagado siempre la pensión. El tribunal de la Audiencia Provincial de León vino en suma a reconocer la validez de la prueba, revocando la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que no la admitió, y dicha grabación fue objeto de examen pericial y contrastada con otra grabación hecha en presencia judicial por parte de la esposa. El resultado de dicha prueba pericial fue concluyente en el sentido de venir a afirmar la identidad de la voz atribuida a la señora demandante.

Es de observar que la grabación no fue efectuada por el marido, que fue en suma quien utilizó la cinta y conversación telefónica grabada en juicio, sino por la nueva compañera sentimental de éste. La Audiencia admitió una prueba de grabación de conversación telefónica hecha por el interlocutor de la conversación, pero utilizada por un tercero, el esposo. ¿La prueba así obtenida, es ilícita? Evidentemente para el Tribunal no, y con arreglo a lo expuesto a lo largo del presente artículo debemos recordar, que en suma lo que pretendía la esposa era algo ilícito, pero ese ilícito ¿entraba dentro del límite de la esfera de lo penal? Si no de pleno desde luego, lo rozaba, porque pretendía la esposa nada menos que cobrar dos veces por el mismo concepto.

En CONCLUSIÓN no hay infracción de norma constitucional ni ataque al derecho fundamental de secreto a las comunicaciones, y por tanto no se viola el art. 197 del Código Penal trascrito cuando quien graba la conversación, sin autorización judicial alguna es el propio interlocutor que está hablando. Ahora bien, cosa distinta será qué es lo que pueda revelar de ellas. Porque una cosa es que una persona con la que estemos hablando nos esté insultando, calumniando, injuriando, coaccionando, extorsionando, amenazando, etc., en cuyo caso podremos hacer valer esas pruebas ante un tribunal, y otra bien distinta que pasemos a contar a terceros, por ejemplo la prensa, las confidencias que el otro interlocutor nos está haciendo, porque en ese caso estaremos violando el derecho a la intimidad de la otra persona, ya que lo que se cuenta es para el que escucha, pero no para que lo divulgue.

Se dice que un secreto para que sea tal es preciso contarlo a alguien, porque sino sería un pensamiento. Ahora bien, eso que nuestro interlocutor nos cuenta no nos da derecho sin más a divulgarlo con fractura de la intimidad de nuestro confidente.

La frontera entre lo que el interlocutor pueda o no divulgar de lo que le dice telefónicamente el otro está, en que la grabación se haga para probar una actividad delictiva, ya que el delito se sustrae a la privacidad, participa de la naturaleza de lo público, y por tanto no íntimo, sino perseguible y de obligada denuncia (art. 259 y 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Sánchez-Ferrero

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